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借新还旧,以贷还贷,倒贷构成违法发放贷款罪吗?

“借新还旧”贷款又称“以贷还贷”、“转据”、“倒贷”,是指在借款人旧的贷款到期后尚未清偿的情况下,银行、信用社等金融机构再次为其发放一笔新的贷款,用以归还或部分归还原贷款的行为。


       “借新还旧”贷款的操作方式,有利于商业银行盘活不良贷款,克服了诉讼时效的法律限制,并有可能要求借款人完善或加强担保,弱化了即期贷款风险。但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险。同时在办理新贷款的手续上,还存在着相当的法律风险。
借新还旧

       下面我们就着重谈一下“借新还旧”对违法发放贷款罪量刑的影响:

       先看一下违法发放贷款罪的构成要件是:

       1、本罪侵犯的客体是国家金融机构贷款活动的管理制度。

       2、客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。

       “违反国家规定发放贷款”,实质违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序、期限等的规定,向关系人或者关系人以外的其他人发放贷款,例如,向关系人发放信用贷款,明知申贷人不符合贷款条件,仍为其发放贷款;在签订贷款合同时,不对申贷人的经营状况和清偿能力进行调查等等。有必要指出的是:“造成重大损失”,指的是立案时造成没有归还或没有全部归还的贷款数额巨大。案发后,司法机关依法将贷款追回,挽回了损失的,不能认为行为人违法发放贷款的行为没有造成损失。司法机关挽回犯罪行为造成损失的措施和实际结果,不影响对行为人的定罪。

       3、犯罪主体是特殊主体,单位也可构成本罪,但只限具有相关经营贷款业务资格的银行或者其他金融机构及其工作人员;

       4、主观方面,从违法发放贷款且“数额巨大”来看,应当是出自故意。

     
      通过检索中国裁判文书网,设置违法发放贷款罪、“借新还旧”关键词,共检索出刑事案例判决书43份,对43份判决书一一研读后,发现其中8份刑事案件判决的量刑与“借新还旧”有联系。


       2015年的6起,2016年2起,数额从56万到700万不等,刑期有免于刑事处罚,缓刑,最重的有3年,身份方面有信贷员居多,还有信用社主任,银行副行长。

       对于“借新还旧”对于案件量刑的影响,该8份判决书中都有辩护人提出“借新还旧”没有造成损失不构成犯罪的辩护观点,但只有有1起案件被认定为不构成犯罪,1起认定为属从轻情节,6起被认定为不影响犯罪的成立。

       下面我们对该8份判决书中法院认为部分关于“借新还旧”的认定进行一一列举分析:

      【案例1】不构成犯罪的判决法院认为:该笔贷款存在部分借新还旧、付息换约,沈某只是办理了手续,认定该行为构成违法发放贷款罪,事实不清,证据不足,应予纠正。

       案件经过一审判5年,因为去掉了借新还旧部分的数额,数额从552万降低到389万,减去了163万,刑期从5年改判为3年。

       【案例2】其中1起从轻的案件,涉案款项数额是200万,法院认为:涉案贷款已通过借新还旧方式重新办理了合法贷款手续,避免了损失进一步扩大的风险,减少了社会危害性,可依法对被告人王某甲予以从轻处罚。判处了有期徒刑1年1个月。

       其余的6起案件都认为“借新还旧”不影响犯罪的构成:

       【案例3】姜治平、方清违法发放贷款案中,一审判决1年有期徒刑,上诉后,提出“一审认定事实不清,同时借新还旧不属于发放贷款,一审定性错误,请求宣告无罪”,但法院认为:为了掩盖严重逾期还款的事实,二人明知贷款资料系伪造,仍违反规定按照发放贷款的程序予以批准并发放了贷款以偿还逾期贷款,此行为属于违法发放贷款,上述事实有证人证言、发放贷款及还款明细表、任职文件等书证、原审被告人的供述等证据证实,二人行为构成违法发放贷款罪。二上诉人及辩护律师的此理由不成立,不予采纳。

       【案例4】甘某违法发放贷款案件共97笔,涉及金额56万,一审判决有期徒刑1年,罚金4万,经过上诉,二审法院认为:辩护人认为上诉人以“借新还旧”的方式降低不良贷款率的经营方式,不应认定为犯罪。经查,上诉人甘某明知该19笔贷款是借款人冒名续贷、或用虚假身份信息办理贷款,违反了法律规定,仍同意对方办理转贷手续,该19笔贷款立案时已过还款期,且未归还,造成了损失,其行为符合违法发放贷款罪的特征,故对上诉人的该上诉意见不予采纳。

       【案例5】刘某某涉及金额239万,法院认为:法律规定违法发放贷款“造成重大损失”,是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大,案发后,司法机关依法将贷款追回,挽回了损失的,不能认为行为人违法发放贷款的行为没有造成损失,司法机关挽回犯罪行为造成损失的措施和实际结果,不影响对行为人的定罪。经查,本案原审判决认定的损失数额是案发时实际未归还数额,该认定于法有据,此上诉理由和辩护意见无法律依据,不能成立,不予采纳。

       【案例6】法院认为:在明知有人借用、冒用他人名义贷款,当贷款到期后,继续办理借新还旧手续的,到立案时没有归还的依旧会追究办理借新还旧手续人的有关责任。

       【案例7】法院认为:借新贷款还旧贷款及借据归并并不意味着原贷款已经还清,借新贷款不改变贷款原有责任人的责任。本案中的涉案款并没有全部追回,故对被告人廖某某的辩护人王征红辩称廖违法发放贷款的全部损失已追回,请求对廖免予刑事处罚的意见不予采纳。

       【案例8】陈某甲、吴某甲违法发放贷款案中关于“借新还旧”的观点比较具有代表性,陈某甲作为信用社主任涉案金额1022万元,吴某甲作为信贷员涉案金额627万,判决书中表明:辩护人提出公诉机关提供的证据材料中,有246.9万元是属于“贷新还旧”,不应计算到两名被告人违法发放贷款的数额。经查,被告人陈某甲、吴某甲违法发放的贷款中,其中27笔属于“贷新还旧”,此“贷新还旧”是信用社与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下,再次签订贷款合同,以新贷出的款项清偿旧的贷款;借新还旧从其本质上讲,是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更,其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。虽然“贷新还旧”没有发生新的资金支出,但被告人陈某甲、吴某甲作为贷款的责任人,在发放上述“贷新还旧”的贷款时没有尽到相关责任和义务,不认真履行信用贷款审查、调查、审批职责,不核对贷款人的身份资料,向不符合相关规定的贷款人再次发放贷款。故“贷新还旧”的贷款数额应当计算为被告人陈某甲、吴某甲违法发放贷款的数额。辩护人上述辩护意见,本院不予采纳。

       从该8起案件中可以看出,“借新还旧”需要放在特定的情形下,结合违法发放贷款罪的构成要件,才能影响到案件的定罪量刑。综合以上8个案例,可以归纳出一下几点:

       1、以公安机关立案为时间节点,虽然涉案贷款已经办理了“借新还旧”手续,但因为其实质内容是对借款期限法律契约上的延长,并没有降低法律风险,如果“借新还旧”手续依然建立在违反国家金融机构贷款活动的管理制度,也构成犯罪。

       2、如果涉及的贷款在“借新还旧”前后不是一个信贷员主办的,原贷款发放时就存在违反国家金融机构贷款活动的管理制度,也要按照违法发放贷款追责,之后“借新还旧”手续的办理人员也要追究相应的责任,因为在办理之前,应当知道该笔贷款存在问题,依然办理“借新还旧”手续,所以,后者办理的也存在违法发放贷款的风险。

       3、总的来说,如果立案后办理“借新还旧”手续,在定性上无法改变已经构成违法发放贷款罪的性质,但在量刑上是一个从轻情节,虽然数额是以立案时没有追回的为准,但对于真正有能力在规定时间内偿还的贷款,法官也应当根据特别的情况特别对待。

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