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违反国家规定之违法发放贷款罪

违法发放贷款罪中的违反国家规定
刑法第一百八十六条 【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
  银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。
  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。
  关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
可以看出,构成违法发放贷款罪是以违反国家规定发放贷款未前提的,那么违法发放贷款罪中违反国家规定具体指什么?

我国《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确:“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。

涉及违法发放贷款罪的法律法规主要有《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等等。涉及发放贷款的规定主要集中在《商业银行法》,其中第七条规定:“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款”,第三十五条:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”;第五十二条:“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:(一)利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;(二)利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;(三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;(四)在其他经济组织兼职;(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为”。

从司法实践看,《商业银行法》的规定过于抽象,可操作性不强。《贷款通则》对金融机构的贷款行为进行了具体细化,具有可操作性,有些地方直接将《贷款通则》的规定认定为是“国家规定”,将此作为界定违法发放贷款行为的具体标准。但是,《贷款通则》是于1996年6月28日以中国人民银行令的形式发布的,并不是以国务院或者国务院办公厅的名义发布,不属于行政法规,只是一个部门规章。2003年中国银行业监督管理委员会成立后,也发布了一系列关于贷款管理的规定,如《个人贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》等,也都只是以银监会的名义发布,都只是部门规章。而且,《贷款通则》、《个人贷款管理暂行办法》等部门规章,对违反规定发放贷款的行为规定了不同的处罚标准,包括民事处罚、行政处罚以及刑事处罚措施,并没有规定违反部门规章发放贷款,数额达到100万以上就是犯罪。
违法发放贷款罪之金融机构的工作人员
违法发放贷款罪作为一种法定犯,以违反金融行政法规为前提,即行为违反了金融管理法律法规,且其社会危害性达到一定程度时,才需运用刑法手段加以制裁。如果金融管理法律、法规、规章已经对违规操作行为设定了不同的处罚标准时,就不能把所有违规操作行为都认定为是违反国家规定,从而上升为犯罪,否则民法、行政法等将失去规范作用,也就混淆了一般违法行为与刑事犯罪行为的界限。因此,根据罪刑法定的原则,在立法解释、司法解释没有对《贷款通则》等部门规章进行扩大解释前,不应当将上述相关规定认定为“国家规定”。当然,认定发放贷款的违法性确实需要更加详细、确定的标准,这既是实践中具体操作的要求,也是刑法罪刑法定原则的本质要求。


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